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Abstract

L'architecture du système d'arbitrage dérivant des traités d'investissement a un effet déterminant sur l'application des principes d'autonomie de la conservation arbitrale et de compétence-compétence s'agissant de l'exception de l'illicéité, qui diverge donc des pratiques établies en matière d'arbitrage commercial. Le fait qu'en arbitrage des investissements la réalité de l'investissement constitue la contrepartie de la compétence arbitrale conduit à penser qu'une exception d'illéicité au titre du droit interne peut être considérée comme soulevant une question de compétence, surtout si cela découle du traité en question. C'est pourqoui il est largement admis que la présence d'une disposition d'un traité en cause visant les invetsissements réalisés selon la loi de l'Etat hôte permt de traiter l'exception d'illéicité en tant que déclinatoire de compétence. Toutefois l'auteur propose une interprétation diffférente, selon laquelle la référence au droit interne ne fait que confirmer l'aplication de la lex situs à la détermination de l'existence des droits de l'investisseur.Il analyse la sentence phare rendue dans l'affaire Fraport c/Philippines- dans laquelle le tribunal a décliné sa compétence rationae materiae au motif que la disposition du TBI Allemagne/Philippines se référant au droit interne avait été violée- et expose les problèmes découlant du raisonnement du tribunal.

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